Entre el representante legal y representante común designado en la promesa de consorcio ¿tiene alguna incidencia legal en la valoración por parte del comíte de selección?

«43. Según se ha mencionado en el primer punto controvertido, las bases integradas únicamente solicitan presentar, respecto de las contrataciones ejecutadas en forma consorciada, la promesa o contrato de consorcio, a efectos de sustentar el porcentaje de las obligaciones que se asumió en el contrato presentado; de acuerdo con ello, no se menciona disposición acerca del representante del consorcio, por lo que no es un aspecto que el comité se centre en evaluar.

44. Asimismo, se ha dejado en claro que, para efectos de su participación en contrataciones efectuadas bajo la Ley de Contrataciones del Estado, que el Reglamento establece que la promesa de consorcio contenga cierto contenido mínimo, entre este, la designación del representante común, indicándose que la persona que se elija como tal se encuentra facultado para actuar en nombre y representación del mismo en todos los actos referidos al proceso de selección, suscripción y ejecución del contrato con amplias y suficientes facultades.

(…)

45. Ahora bien, en cuanto a la diferencia entre el representante legal y representante común, es pertinente tener en cuenta que la representación se encuentra normada de manera general en el artículo 145 del Código Civil, en el cual se establece que el acto jurídico puede ser realizado mediante representante; y que la facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley. La primera, representación voluntaria, es la que emana de un acto jurídico, es decir, surge en forma libre y espontánea de parte de las personas naturales o jurídicas, como resultado de un acuerdo de voluntades. El Código Civil no ha prescrito una forma obligatoria a la representación voluntaria, sino solo para casos específicos, por lo que el otorgante puede adoptar lo que tenga por conveniente, pudiendo conferir su representación verbal o

documentalmente (carta poder simple, carta poder con firma legalizada, poder otorgado mediante escritura pública, poder señalado en actas de junta general, poder otorgado en contrato o acuerdo comercial, entre otros), pero siempre buscando una forma idónea, no solo para probar el otorgamiento de la representación, sino también para satisfacer el requerimiento que pueda hacerle al tercero contratante cuando el representante actúa como representante directo.

Por su parte, la segunda forma de representación, indica que las facultades de representación devienen de la propia ley.

El término “común” que se agrega al de representante en la normativa de contrataciones no establece una figura jurídica distinta a los dos modos de representación señaladas en el Código Civil, sino que es una palabra que explica mejor que dicho representante ha sido designado por las personas naturales o jurídicas integrantes del consorcio para que lo representen, el cual es necesario señalar para que actúe en su nombre en el marco de una determinada contratación.

Teniendo en cuenta lo señalado, se aprecia que el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado reconoce que la persona a la que se designe como representante común en la promesa de consorcio (la cual es la misma que se indica en el contrato de consorcio, a menos que se efectúe el cambio respectivo bajo la formalidad que exige la directiva correspondiente) se encuentra facultada para actuar en nombre y representación del consorcio en todos los actos referidos al proceso de selección, suscripción y ejecución del contrato con amplias y suficientes facultades; por lo cual, se entiende, la representación respecto a dichas facultades es legal. En ese sentido, se colige que no es incorrecto que al representante común también se le denomine representante legal.

Por otro lado, los integrantes del consorcio pueden establecer de manera voluntaria otorgar de manera expresa a la persona a quien designan como representante común, facultades que no se mencionan en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado o la directiva, como facultades de organización interna o de representación frente a terceros, lo cual constituye un tipo de representación voluntaria.

(…) 47. Por ende, aun cuando los contratos de consorcio identifican al representante común como representante legal, no se aprecia que ello afecte la validez de dichos documentos (…)».

Fuente: Resolución TCE-3108-2023-TCE-S3 del 24.7.2023.