¿Se puede afirmar que el apoderado forma parte de una empresa sancionada por el OSCE, con el solo hecho de su designación por el poderdante? o ¿Se requiere acaso una aceptación expresa del poder?

La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema en la sentencia de casación N.° 8963-2021-Lima analiza un caso interesante sobre lo que implica «formar parte» de una empresa sancionada. A continuación se transcribe algunos extractos relevantes:

«3.1.2. La discusión entonces se centra en determinar el significado de la expresión “formar parte”, es decir ¿cuándo podemos afirmar que un participacionista “forma parte” de la empresa sancionada? Específicamente en el caso de un apoderado ¿podemos decir que el apoderado forma parte de la empresa sancionada, con el solo hecho de su designación por el poderdante? o ¿se requiere acaso una aceptación del poder?

3.2. En dicho contexto, se tiene que la parte recurrente sostiene que la sentencia de vista no ha realizado una debida aplicación de la norma denunciada “en razón de que su representante señor Pinkas José Flint Blanck quien contaba con el ochenta por ciento de sus acciones, es decir mayor al cinco por ciento (5%) de su capital social, también era apoderado de una persona jurídica (Arthur D. Litle Inc.) previamente sancionada con inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado” (sic); sin embargo, dado que para la configuración del supuesto de hecho previsto en la norma se requiere que el participacionista “forme parte” de la persona jurídica sancionada con inhabilitación para encontrarse impedida, hay que determinar si la situación jurídica del Señor Pinkas como participacionista de la demandante era la de “formar parte” de la persona jurídica sancionada, esto es de Arthur D. Litle Inc, debiéndose sobre el particular señalar lo siguiente: i) El señor Pinkas fue designado por “acto unilateral” de la empresa sancionada (Arthur D. Litle Inc.) como su apoderado de la misma; ii) Este solo hecho de vinculación entre la empresa sancionada y el señor Pinkas es insuficiente para determinar la situación del señor Pinkas como la de “formar parte” de la empresa sancionada dado que no se ha fijado como hecho por la instancia de mérito la aceptación del poder, el mismo que por sí solo tiene la naturaleza de un acto unilateral; iii) Es cierto que la inscripción del poder establece una situación de proximidad entre la empresa sancionada y el señor participacionista Pinkas, pero mientras no se encuentre fijado como hecho la aceptación de este explícita o implícita, lo que no se advierte ni siquiera como enunciado aducido por la recurrente, no se puede decir que esta proximidad signifique que el mencionado Señor “forme parte” de la empresa sancionada; iv) Por consiguiente no formando parte el Señor Pinkas de la empresa sancionada no se configura el supuesto de hecho previsto en el artículo 10 literal k) de la Ley de Contrataciones del Estado y por consiguiente la Sociedad de Responsabilidad Limitad Estudio Flint Abogados no se encuentra en el supuesto de impedimento allí establecido.

(…)

3.4. (…) la parte demandante, ahora recurrente, no ha cumplido con acreditar que el señor Pinkas José Flint Blanck haya ejercido la representación de la empresa en algún momento a partir de la dación de dicho poder, lo cual no constituye un hecho enunciado por parte de la entidad recurrente, ni acreditada en forma objetiva, manteniendo una posición que basta con que se le haya otorgado el poder (sin que esté acreditada su aceptación) y superado el porcentaje de participación, para afirmar la configuración del impedimento; lo cual, discrepa con lo señalado en la sentencia de vista, según la cual, no basta con el que se haya cumplido con ambas, sino que debe haber sido aceptado el poder otorgado por la empresa sancionada (en forma expresa o tácitamente) por el representante (señor Flint), elemento que no se encuentra acreditado hasta este punto del proceso.

3.5. Así, si bien el poder dado al señor Pinkas José Flint Blank, fue otorgado por representar al poderdante empresa Arthur D. Little Inc. ante el OSCE y el Registro Nacional de Proveedores para presentar ofertas en las que el poderdante esté interesado ante entidades públicas, suscribir contratos, entre otros; en el presente caso, la entidad recurrente no cumplió con haber acreditado que el apoderado señor Flint haya ejercido dichas facultades en beneficio de su poderdante, ya sea algún procedimiento o proceso que tenga la empresa Arthur D. Little Inc., por lo que, esta infracción deviene en infundada.

(…)

4.2. (…) si bien la sentencia de vista, determina que sí existe dicho poder, el cual incluso se encuentra inscrito en los Registros Públicos; sin embargo, no se evidencia que el señor Flint tenga poder de decisión sobre la empresa sancionada, no pudiendo concluirse que el señor Flint forme o haya formado parte de la empresa sancionada, concluyéndose que no se ha llegado a determinar que el señor Flint haya ejercido dicho poder ante entidad pública alguna, dado que el hecho de que el poder otorgado es una forma de voluntad unilateral el cual resulta insuficiente, siendo necesario para que se configure el impedimento establecido por la norma, que se corrobore que el apoderado (señor Flint), haya manifestado en forma expresa o tácita haber ejercido dicho poder en representación de la empresa Arthur D. Little Inc., lo cual no se evidencia en el caso de autos. En este sentido, dado que no se ha cumplido con acreditar que el señor Flint haya ejercido su labor de apoderado de la empresa Arthur D. Little Inc., conforme al poder otorgado por esta última, no se puede concluir que ha incurrido en la causal establecida de impedimento.»