«La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto un procedimiento para efectuar la variación de la garantía de fiel cumplimiento, en el caso de las MYPES, de la retención a una carta fianza o póliza de caución; de esta manera, la Entidad, puede adoptar la decisión de gestión de autorizar la variación de la garantía, aceptando la carta fianza o la póliza de caución, cautelando que la misma cumpla con las condiciones y requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley y 148 del Reglamento».
Fuente: Opinión N.º 128-2023/DTN del 29.12.2023
Descubre más desde Partícula Jurídica
Suscríbete y recibe las últimas entradas en tu correo electrónico.
y en caso fuera al revéz, que la garantía sea una carta fianza, y por la aprobación de un adicional de obra el contratista solicite la retención del 10% del monto del adiciona?
En el contexto que seas MYPE, la variación de la forma en que se otorga la garantía se debe tomar en cuenta la fecha en que vence el plazo contractual, ya que la retención del 10 % se tendría que hacer durante la primera mitad del número total de pagos de la prestación adicional. Jurídicamente no habría inconvemiente en materializarce el cambio que consultas, ya que se debe proteger a la Entidad con la garantía, sea con retención o carta fianza/póliza de caución.
No obstante, si entregaste la carta fianza al firmar contrato, por tanto, el monto de la prestación adicional en principio debe protegerse bajo dicha forma. El cambio que consultas, se apreciaría como una disminución en la protección de la Entidad, lo que no ocurre cuando varias de retención por carta fianza/póliza de caución, ya que en este último caso se incrementa la protección.
En la práctica es una postura que dificilemente las Entidades podrian aceptar en el marco de una decisión de gestión.
Somos una empresa que pasó de Mype al Regimen General se estaba trabajando con la retención del 10% por garantía de fiel cumplimiento, faltando dos meses para culminar con la retención de fiel cumplimiento pasamos al régimen general por que quiero solicitar que termine reteniéndonos en las dos facturas que faltan o que solo la carta fianza sea por el saldo que falta retenernos mas no por el total, seria posible?
Buen día estimado(a)
Debo indicar que no existe una regulación expresa que resuelva la consulta que formulas. Partamos de que la garantía de fiel cumplimiento se constituyó inicialmente como retención debido a tu condición de MYPE, condición que según mencionas ya no se mantiene vigente. En estricto sentido, ahora deberías proporcionar una carta fianza, considerando además que faltan pocos meses para completar el monto total de la retención.
En este caso, lo recomendable es que culmines con el mecanismo de retención, ya que este se estableció precisamente por tu condición inicial de MYPE. Una vez completada la retención total, recién podrías —si lo prefieres— solicitar el cambio a carta fianza. Lo fundamental es que la Entidad mantenga su protección, ya sea mediante la retención (que representa liquidez inmediata) o mediante carta fianza (que también es jurídicamente viable).
Mi recomendación es que continúes con el sistema de retención, salvo que la Entidad exija expresamente el cambio de modalidad de garantía.