Arbitraje: el adicional como materia no arbitrable

186. En este orden de ideas, para determinar si la pretensión de la demanda contra la cual se interpone la incompetencia es o no arbitrable, debemos preguntarnos qué se debe entender como “materia arbitrable”, según las normas que regulan la tramitación del presente proceso arbitral (LCE, Reglamento de la LCE, Reglamento arbitral, y LA), y según lo estipulado en el convenio arbitral. De este modo, existen limitaciones establecidas por las propias partes de un contrato o por el legislador, para que no todas las materias o cuestiones controvertidas entre dichas partes, puedan someterse a la decisión de los árbitros.

187. Y ello es así, porque la arbitrabilidad de la materia o arbitrabilidad objetiva o “ratione materiae”–como es conocida en la doctrina jurídica- es un tema de vital importancia para el buen desarrollo de cualquier arbitraje, en especial cuando nos encontramos frente a un arbitraje donde una entidad estatal es una de las partes.

188. En este orden de ideas y siguiendo a Roque Caivano[1], podemos señalar:

“Arbitrabilidad es una cualidad de lo que es arbitrable, lo que significa «que es susceptible de ser arbitrado». Este término, aplicado a las materias (arbitrabilidad objetiva), indica la condición de una controversia que la hace susceptible de ser sometida a decisión de árbitros. Ello porque existen algunas para las cuales el recurso al arbitraje es prohibido, es decir, respecto de las cuales la jurisdicción de los tribunales judiciales es exclusiva.

En la medida que con ello se afecta la autonomía de la voluntad de las partes para pactar el sometimiento de sus controversias a arbitraje y se establece de manera imperativa e irrenunciable la jurisdicción del Estado, la arbitrabilidad marca el punto donde finaliza la autonomía de la voluntad y comienza la misión adjudicataria pública.

En otras palabras: no todas las cuestiones litigiosas que pueden surgir entre las partes son susceptibles de resolverse por la vía del arbitraje. Hay algunas que la ley reserva al conocimiento exclusivo de los tribunales judiciales. De allí que la condición de arbitrable de una materia depende, fundamentalmente, de la legislación de cada país. Y si bien existen algunos principios relativamente universales, se trata en definitiva de una cuestión de política legislativa, pues cada Estado define qué materias pueden resolverse por arbitraje y cuáles son de competencia judicial exclusiva”.

189. Como consecuencia de lo anterior, entonces, determinar las materias arbitrables (arbitrabilidad objetiva) en contrataciones con el Estado, dependerá de si las controversias que surjan entre las partes en el campo de la ejecución contractual, pueden someterse a arbitraje, lo que exige interpretar si no se encuentran prohibidas por la LCE y/o demás normas aplicables, y/o si dichas materias no se encuentran expresamente excluidas por el convenio arbitral.

190. Tal como hemos señalado en los párrafos precedentes, donde se ha desarrollado el concepto doctrinal acerca de la excepción de incompetencia, en la normativa se encuentran contemplados los supuestos en los que el Tribunal Arbitral debe declararse incompetente para resolver una controversia, siendo una de ellas, la no arbitrabilidad de ciertas controversias, las cuales deben estar debidamente contempladas en la normativa de contrataciones.

191. Complementariamente, podemos señalar que el artículo 2° de la Ley de Arbitraje aprobada por el Decreto Legislativo 1071 establece las materias que son susceptibles de ser sometidas a arbitraje, señalando que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. En el caso de la contratación estatal, las materias de libre disposición son aquellas que caen dentro del campo de lo que se conoce como “ius gestionis”, en contraposición de aquellas materias que no son de libre disposición como aquellas consideradas de “ius imperium”.

192. En el presente caso, aterrizando en la norma aplicable, tenemos que las normas que regulan los mecanismos de resolución de controversias y definición de materia arbitrable y no arbitrable están contenidas principalmente en el artículo 51° y el artículo 41° de la LCE, los cuales textualmente señalan lo siguiente:

(…)

193. Como se aprecia, la Ley autoriza de forma general someter a arbitraje las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato; y a su vez, establece aquellas limitaciones de arbitrabilidad en relación con los adicionales, conteniendo los siguientes supuestos:

(i) Una norma prohibitiva que excluye de ser materia arbitrable a la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no aprobar (rechazar) la ejecución de prestaciones adicionales (adicionales en general).

(ii) En esa misma línea (de aprobación de adicionales), la norma señala que las controversias referidas la ejecución de prestaciones adicionales de obra (…) que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República, tampoco pueden ser sometidas a arbitraje.

(…)

198. En tal sentido, habiéndose excluido expresamente a las prestaciones adicionales de las materias arbitrables en contratación pública, este Tribunal Arbitral concluye que no es competente para aprobar, reconocer u ordenar a la Entidad al pago de prestaciones que no fueron materia del Contrato Accesorio materia de controversia, ya que ello atenta directamente contra el artículo 41° de la Ley de Contrataciones con el Estado aplicable.

199. A mayor abundamiento, debe tenerse en consideración que, de conformidad con el artículo 52° de la Ley de Contrataciones con el Estado, las materias arbitrables se limitan única y exclusivamente a la ejecución, interpretación y validez del Contrato sometido a controversia. En tal sentido, el reconocimiento de gastos adicionales a las prestaciones pactadas en el Contrato implica una materia que excede la competencia de los árbitros, ya que esta situación escapa de la ejecución contractual, al ser prestaciones no pactadas. A su vez, a través de la interpretación contractual, no es posible determinar la existencia de prestaciones no contempladas, ya que, si bien la interpretación puede ser flexible, esta no puede sobreexceder las cláusulas establecidas expresamente por las partes. Por último, el reconocimiento de los gastos solicitados por el Consorcio tampoco se relaciona con la validez, ineficacia o resolución contractual, al ser cuestiones completamente diferenciables.

200. Debido a ello, la normativa de contratación pública aplicable al Contrato Accesorio no permite a los árbitros pronunciarse sobre prestaciones adicionales, ni reconocimientos económicos por la ejecución de obligaciones no contempladas en el Contrato; por lo que, corresponde declarar fundada la excepción de incompetencia de la Entidad, deviniendo en improcedentes la segunda pretensión principal y su subordinada.

---

[1] CAIVANO, Roque. La expansión de la materia arbitrable, en dos recientes ejemplos que ofrece el derecho comparado. En: https://sociedip.files.wordpress.com/2013/12/caivano-la-expansic3b3n-de-la-materia-arbitrable-en-dos-recientes-ejemplos1.pdf.