¿Aplica el OECE criterios de derecho privado («lo no prohibido está permitido») donde corresponde el régimen restrictivo del derecho administrativo («solo lo expresamente autorizado») en la delegación de contrataciones directas?

La Opinión N° D000062-2025-OECE-DTN resuelve una interrogante importante para la gestión pública: si el Titular de una entidad puede delegar su facultad de aprobar contrataciones directas (procedimientos no competitivos) en los supuestos más sensibles establecidos en los incisos b), c) y k) del artículo 55.1 de la Ley N° 32069. Estos supuestos incluyen situaciones de emergencia, secreto, seguridad nacional y otras contrataciones excepcionales que, por su naturaleza crítica, el Reglamento (D.S. N° 009-2025-EF) asigna exclusivamente al Titular y no a la Autoridad de Gestión Administrativa (AGA).

El OECE concluye que sí es posible la delegación, fundamentando que ni la Ley N° 32069 ni su Reglamento establecen restricción alguna para que el Titular delegue esta facultad específica a la AGA u otra dependencia mediante resolución. Esta interpretación es relevante porque, aunque el artículo 55.2 establece que cuando la facultad corresponde a la AGA es indelegable, no existe prohibición expresa cuando la competencia originaria es del Titular, quien mantiene la potestad general de delegación prevista en el artículo 25.2 de la Ley, salvo excepciones explícitas que el Reglamento no ha contemplado para estos casos particulares.

Esta opinión del OECE resulta controvertida, ya que va contra la lógica del principio de legalidad; el hecho de que no haya una prohibición expresa no implica que eso le permita a la Entidad realizar acciones que específicamente le asignan a una posición o cargo. La ausencia de prohibición no es una situación de permisividad para la actuación de la Entidad.

En derecho administrativo rige el principio de que las entidades públicas solo pueden hacer lo que la ley expresamente les autoriza (principio de vinculación positiva a la ley), a diferencia de los particulares que pueden hacer todo lo no prohibido. El OECE aplica una lógica privatista («si no está prohibido, está permitido») que es incompatible con el régimen de potestades públicas.

Cuando el artículo 102.2 del Reglamento establece específicamente que «El titular de la entidad aprueba la contratación mediante procedimientos no competitivos en las siguientes causales: b), c), y k)», no está simplemente asignando una competencia delegable, sino radicando esa potestad en un cargo determinado por razones de política legislativa.